El dedo y la luna (II): La prevaricación administrativa y la lotería de las imputaciones.

La entrada de hoy es continuación de una anterior que dedicamos al análisis de la “lucha contra la corrupción”, y sus aspectos quizás menos evidentes y confesables.

Conforme al art. 397 de la LECrim. será reo del delito de prevaricación administrativa la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su ilegalidad, dictara una resolución administrativa injusta y arbitraria.

No voy a hacer aquí un estudio sistemático de la prevaricación pues los hay mayores y mejores al que pudiera hacer. La presente entrada viene encaminada únicamente a poner el acento en una cuestión que entiendo preocupante, cual es la disparidad de criterios existente en relación a la relevancia penal de las irregularidades administrativas, que convierten las imputaciones por prevaricación en una verdader lotería condicionada por las circunstancias más imprevisibles.

Ciertamente la configuración jurídico penal de la prevaricación contribuye a que sea uno de los ámbitos de mayor disparidad de criterios de la justicia Penal. El caracter de “norma penal en blanco” del precepto regulador, o los 2 elementos (objetivo y subjetivo) que integran el injusto prevaricador, y la complejidad en su apreciación, hacen que la existencia de pronunciamientos diversos ante supuestos análogos sea tan frecuente como indeseable.

Tiendo a encontrar, sin embargo, una tendencia preocupante en relación a la cuestión, cual es la quizás excesiva ligereza presente en las decisiones favorables a la investigación, imputación y condena por prevaricación a autoridades políticas y/o funcionarios, con especial frecuencia en la administración local, así como la frecuencia con que la prevaricación se temina convirtiendo en un “premio menor” buscado por las Fiscalías o Acusaciones particulares tras el desinfle inicial de lo que comenzaran como grandes operaciones contra la corrupción, posibilidad ésta última que viene abonada por el manifiestamente inferior ámbito penológico de la prevaricación frente al resto de delitos de su título.

Así, se vienen convirtiendo en objeto de imputación penal por prevaricación cuestiones que, enmarcadas en el ámbito de las prácticas administrativas irregulares generalizadas (vgc: abuso de la contratación menor u otras infracciones formales vinculadas a procedimientos de contratación, inexistencia de informes jurídicos previos a la concesión de licencias administrativas, empleo de la contratación laboral temporal como mecanismo de acceso directo al empleo público), que históricamente no habían despertado mayor preocupación en los Juzgados de lo Contencioso, que venían controlando o fiscalizando esas cuestiones, con pronunciamientos anulatorios sólo en sus supuestos de mayor gravedad y con frecuentes fallos favorables a una protección de la fuerza “normativa” de lo fáctico sobre la legalidad formalista (sobre la base de la protección cualificada de los derechos del empleado, o de instituciones como el enriquecimiento injusto en materia de contratación), y sin que nunca (jamás en diez años de práctica contenciosa incluso ante sentencias anulatorias graves) se consignara en un fallo contencioso la legalmente posible mención a la existencia de indicios en la responsabilidad penal de la autoridad autora del acto.

La preocupación se incrementa cuando dicho cambio de tendencia se produce no merced a demandas científicas o doctrinales, sino por la mera acumulación de circunstancias concurrentes, añadidas a la tan socorrida “alarma social”. Así,

– La existencia en esas causas de una acusación particular integrada por particulares interesados en el expediente, o miembros de la oposición política, que una vez iniciada una causa defienden a toda costa su continuidad.

– El inicio de las mismas mediante querellas o denuncias maximalistas en las que se mezclan y tergiversan múltiples hechos inconexos, y que fomentan la formación de causas generales de límites difusos.

– El contínuo suministro, por parte de éstas acusaciones particulares de fundamentos y argumentos interpretativos extraídos del mundo administrativo (juntas consultivas de contratación, consejos consultivos, informes de fiscalización de cámaras de cuentas, e incluso artículos doctrinales o de opinión jurídica) en el marco de procedimientos administrativos los cuales nunca acabaron con la declaración de una responsabilidad penal. Dicho actuación de las acusaciones suele acompañarse tambien de la participación de órganos administrativos supramunicipales que, normalmente no realizaron en su día fiscalización o advertencia alguna, pero que a toro pasado reaccionan denunciando graves infracciones, normalmente en términos tanto más graves como beligerante en el pasado fuera la autoridad imputada. Llegando al paroxismo de los propios servicios administrativos de la administración a que pertenecieran los imputados (normalmente integrados por personal externo o de reciente designación) que se convierten tambien, con indeseable frecuencia, en fuentes de información y antecedentes contraria al imputado, una vez que se ha forzado el cambio de signo político.

– La especial “querencia” de concretos órganos judiciales o Fiscalías territoriales por éste tipo de asuntos.

Resulta por ello paradójico, que la prosperabilidad de una acción penal por prevaricación pueda terminar dependiendo:

1º) De las dimensiones y duración de la instrucción previa donde la misma se formule.

2º) De la habilidad, pericia o insistencia de la acusación particular.

3º) De la mayor o menor “simpatía” que el imputado o el acusador, cause entre las autoridades administrativas obligadas a informar o suministrar información respecto a las irregularidades cometidas por éste.

4º) Del grado de sensibilidad que Juez o Fiscal de turno tengan en relación al tema de la corrupción y de sus conocimientos propios en materia de Derecho Administrativo.

La pregunta que sistemáticamente me planteo es:

¿Admitiría, un 90% de los jueces que han tenido responsabilidades en la jurisdicción contencioso administrativa, y han conocido a fondo el funcionamiento de la Administración Local -sus vicios y virtudes, sus defectos inconfesables, pero también sus prácticas irregulares menores, tan comunes, en muchos casos, a la propia justicia- el 90% de las denuncias o querellas por prevaricación?

Mi convicción es que no, y no creo que dicha reacción respondiera a una suerte de “síndrome de Estocolmo”, sino a que sólo un conocimiento real de la práctica administrativa, permite saber cuándo una actuación administrativa es objetivamente ilegal (y no meramente irregular o contraria a interpretaciones más o menos restrictivas), cuándo esa ilegalidad es manifiesta y grave, y cuándo además la misma es muestra de una voluntad arbitraria de su autor.

Mayor certeza albergo en la convicción respecto a que, en el momento en que redacto este artículo,el 90% de sentencias contenciosas que concluyen con la nulidad de pleno derecho de una resolución administrativa, puestas en manos de según qué Fiscales, según qué Juzgados o según qué acusadores particulares, podrían motivar una imputación por Prevaricación a sus autores o informantes.

Quizás muchas de esas imputaciones, desde la perspectiva de una búsqueda en la administración del funcionamiento excelente y ejemplar, sean legítimas y estén justificadas, y que (aunque no la comparta) una política criminal más exigente con la Administración pública podría ser útil, pero cuando la persecución del delito no se produce de forma uniforme y generalizada sino que queda condicionada a elementos tan volubles como los anteriormente expuestos, el fracaso de la vía penal como herramienta para la corrección de las irregularidades administrativas se pone de manifiesto en su mayor crudeza, como tambien lo hace la necesaria revisión y reforma en la materia; bien en el régimen sustantivo de la prevaricación (no desde luego por la vía del siempre demandado endurecimiento punitivo), bien en el régimen procesal (con medidas como la “marginación” de los partidos políticos en lás posiciones acusatorias que postuló la reforma “Caamaño”), o bien mediante la introducción de cambios sensibles en la atribución competencial de su persecución que caminaran hacia una estandarización en el trato de estos delitos sin distinción por niveles administrativos, y hacia una especialización material y mayor conocimiento experiencial de los responsables de su persecución.

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