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EXPLOTACIONES PÚBLICAS DEFICITARIAS

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En los últimos tiempos se suceden las noticias sobre infraestructuras y servicios públicos cuyo mantenimiento o explotación resulta claramente deficitaria. Se trata de aparcamientos públicos, pabellones, autopistas, piscinas y/o cualquier otro tipo de infraestructuras públicas que podamos imaginar que, ya sea por la crisis económica que ha azotado nuestro país, ya sea por su propia naturaleza deficitaria, sencillamente no resultan rentables.

En algunas ocasiones estas infraestructuras acaban siendo abandonadas por los concesionarios y contratistas encargados de su gestión y explotación, y terminan revirtiendo en la Administración. Sin ir más lejos acabamos de conocer que el Ministerio de Fomento ya reconoce abiertamente que el Estado se quedará finalmente con las ocho autopistas en quiebra y riesgo de liquidación, se alcance o no acuerdo con los bancos acreedores de las vías, que soportan una deuda aproximada de unos 3.400 millones de euros. Nada menos.

Parece obvio que, en principio, no resulta deseable la proyección y ejecución de infraestructuras cuya explotación no atiende a criterios de rentabilidad económica. Sin embargo, no debemos olvidar que el objetivo superior del funcionamiento de nuestras Administraciones Públicas no es tanto su rentabilidad (que resulta en realidad una garantía de supervivencia), como la consecución del interés público. Y ese interés público puede traducirse en ocasiones en la implantación de un servicio o infraestructura reconocida y abiertamente deficitaria.

Atendido lo anterior, he considerado interesante hacer un breve repaso normativo que nos permita determinar si la construcción y gestión este tipo de explotaciones naturalmente deficitarias está permitida, prevista, amparada o regulada de cualquier modo en nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito de la Administración Local. Y más aún, en estas breves líneas, y de forma resumida, pretendo responder a la pregunta de si resulta legalmente admisible el funcionamiento de estas explotaciones mediante el otorgamiento de una subvención pública de la Administración titular de la misma. Y la respuesta, para sorpresa de algunos, es claramente afirmativa.

En primer lugar es obligado citar el artículo 129.4 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que dispone lo siguiente:

–        “Si como forma de retribución, total o parcial, se acordare el otorgamiento de subvención, ésta no podrá revestir la forma de garantía de rendimiento mínimo ni cualquier otra modalidad susceptible de estimular el aumento de gastos de explotación y, en general, una gestión económica deficiente por el concesionario y el traslado de las resultas de la misma a la Entidad concedente.”

También resulta interesante para el supuesto que nos ocupa lo dispuesto en el artículo 127.2.2.b) del citado RSCL que permite la revisión de las tarifas, e incluso la subvención por parte de la Administración al concesionario, cuando, aun sin mediar modificaciones del servicio, surjan circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión:

  1. b) Revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio , circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

Así mismo, en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público encontramos una previsión y un sustento jurídico no sólo para la existencia de explotaciones natural y originariamente deficitarias, sino también para la existencia de subvención por parte de la Administración titular de la misma. Acudimos en este caso al artículo 281.1 del citado texto legal, que detalla lo siguiente:

  1. El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

Lo anterior supone, por tanto, que nuestro ordenamiento jurídico no sólo permite sino que contempla con absoluta normalidad que la contraprestación del concesionario sea sólo el precio satisfecho por el usuario del servicio, sólo un precio contractual abonado por la Administración concedente, o bien una combinación de ambos, un sistema mixto, cuando el precio de los usuarios es “subvencionado” por la Administración.

Lo anteriormente expuesto no supone que el concesionario no asuma ningún riesgo operacional. Al contrario. Si algo debe caracterizar estos contratos es que el “riesgo y ventura” corresponde al contratista. Pero ello no impide que si la Administración conoce que los gastos de la explotación resultan superiores a los ingresos, pueda establecer una subvención al déficit de la explotación. Porque lo que señala, por ejemplo, el citado artículo 129 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales es lo siguiente: “En todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial”.

Este tipo de supuestos, la Administración titular del servicio o la infraestructura, para calcular la retribución del concesionario incluirá en su “ecuación” no sólo el costo del establecimiento del servicio, los gastos y los ingresos, sino que además podrá utilizar la figura de la subvención para alcanzar el margen normal del beneficio industrial. ¿Dónde se sitúa entonces el riesgo y ventura empresarial en estos casos? Pues en el cumplimiento, mejora o empeoramiento de los estos resultados previstos por la Administración licitadora.

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