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REMUNICIPALIZACIÓN Y LEY DE PRESUPUESTOS. PRIMERA SENTENCIA INTERPRETANDO LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 26ª DE LA LEY DE PRESUPUESTOS.

La Disposición Adicional 26ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017, ha dado bien pronto la cara en cuanto a conflictos en su aplicación, y lo ha hecho además en un supuesto de indudable actualidad, el proceso de remunicipalización del servicio de Agua del Ayuntamiento de Valladolid.

La citada disposición, prohíbe la incorporación a las plantillas de empleados públicos, de empleados procedentes de servicios externalizados, aunque declara que dicha prohibición se establece sin perjuicio de los derechos laborales de los trabajadores.

Como cabía esperar de su lectura inicial, el precepto empieza a mostrar pronto la imposibilidad práctica en su aplicación generando un primer pronunciamiento judicial que le niega efecto alguno, si bien el mismo es tan críptico como la disposición objeto de interpretación.

 

La Sentencia nº 150/17 del JCA nº 3 de Valladolid.

Así, dispone el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valladolid, en su Sentencia nº 150/17 de 14 de noviembre, en la que resuelve la impugnación por parte del Ministerio de Hacienda de los acuerdos de “remunicipalización” del Servicio de Agua del Ayuntamiento de Valladolid, entre otras muchas cuestiones, que la vigencia de la citada disposición no impide la aplicación de la sucesión de empresas a favor (en aquel caso) de una empresa municipal, y que tampoco lo haría si la sucesora fuera la propia administración.

Hasta aquí lo obvio.

Pero cómo resolver la aparente contradicción de términos (prohibición de contratación que respete derechos laborales) es algo a lo que la Sentencia no acierta a dar adecuada respuesta.

 

Así, el Juzgado afirma que lo que prohíbe la D.A. 26ª es “que ese personal pueda ser considerado empleado público en los términos del art. 8 del EBEP“, pero no la existencia de “una relación júrídica con el sujeto que sucede en la actividad anterior, ya sea una Administración y otra entidad de derecho público, aunque nunca, porque lo prohíbe expresamente la Disposición Adicional, será la propia de un empleado público en los término del art. 8 del Estatuto Básico.”

¿Y a qué tipo de relación jurídica aparte de las previstas por el art. 8 se refiere el Juzgado? Ahí ya cada uno que se las componga pues el art. 8 del TRLEBEP, determina que son empleados públicos “quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”, categoría en la que luego entran todos los tipos previsibles de relación jurídica de dependencia, funcionarial, laboral o eventual, fija, indefinida o temporal.

Quizá la salida a que apunta el juzgado sea recurrir al contrato administrativo de servicios, como falsos autónomos. Permítase la broma.

 

 

 

 

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Contratación de Personal en la Ley de Presupuestos 2017 (I)

Con la aprobación de la Ley de presupuestos, que esta anualidad se ha retrasado hasta finales de junio, llega el tan esperado por las Administraciones Locales (responsables del grueso del ajuste en las AAPP –mayor o menor según el experto que se consulte- en materia de personal y por ello, asfixiadas muchas veces en su capacidad de gestión por la falta de personal), régimen jurídico-presupuestario de la contratación de personal en el sector público, contenido en el art. 19 de la Ley, que este año, viene con sustanciales modificaciones respecto a anualidades anteriores, algunas de las cuales, tendrán un previsible efecto en el ámbito de la contratación de personal (¿recuerdan la D.T. 4ª del TRLEBEP? pues vayan desempolvando sus estudios al respecto). Vamos a ir desgranando los diversos apartados del precepto a lo largo de dos entradas.

Tasa de reposición 100/50. Sectores preferentes.

Sin alteraciones sustanciales ni en el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, ni en cuanto a la general exigencia de respeto a las disponibilidades presupuestarias, las principales novedades estriban en los sectores incluidos en la relación de que puedan beneficiarse las entidades locales:

  • Se mantienen en la lista, Policía Local, prevención y extinción de incendios, control y lucha contra el fraude fiscal, de subvenciones públicas y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos, asesoramiento jurídico y gestión de recursos públicos.
  • Lo interesante, sin embargo, viene en los últimos apartados, orientados a dar satisfacción a las necesidades generadas durante estos años y suplidas con el recurso a la contratación temporal, en las siguientes áreas:
    • O) Plazas de personal que presta asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.
    • P) Plazas de personal que realiza la gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.
    • Q) Plazas de seguridad y emergencias.
    • R) Plazas de personal que realiza una prestación directa a los usuarios del servicio de transporte público.
    • S) Personal de atención a los ciudadanos en los servicios públicos.

En los restantes sectores no incluidos, la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 50 por ciento.

Cálculo de la Tasa. Reconocimiento a los Indefinidos no Fijos.

Respecto al cálculo de la tasa de reposición, se mantiene la referencia “interanual” de su cálculo, estableciendo una casuística de las situaciones administrativas que computan a los efectos de la tasa. Lo más trascendente de esta parte del apartado 1 viene al final, cuando se definen las plazas excluidas del límite máximo, puesto que se añaden a las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna y las correspondientes al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial, en lo que supone el primer reconocimiento legislativo de esta figura, cuyo encaje presupuestario en estos años de restricciones había generado tantos calentamientos de cabeza.

 

Dicho reconocimiento supone igualmente la resolución de otra cuestión debatida, cual era la viabilidad del reconocimiento en vía administrativa de dicha condición, forzando –de forma ciertamente incomprensible en muchos de los casos donde la administración tendrá la certeza de su condena desde el primer momento- su declaración por vía judicial. Pero a esto se añade otro efecto, las administraciones ya no podrán excusar la provisión definitiva de los puestos en las restricciones presupuestarias, pues todas aquellas plazas que estén cubiertas por personal con esa condición declarada por Sentencia, podrán ser objeto de provisión definitiva sin afectar al cómputo general de la tasa.

 

Hasta aquí la primera parte de nuestra entrada, novedades muy sustanciales en lo cuantitativo y lo cualitativo. Pero como en las buenas series de TV, estén atentos porque lo que vendrá en la segunda entrada les va a dejar con el culo pegado al asiento hasta el final. Mañana más.

El dedo y la luna (III). Causas Generales.

En anteriores entradas de la serie, anunciábamos que la nuestra sería una posición crítica y analítica respecto a cómo se está desarrollando la lucha contra la corrupción, los vicios en el sistema de que ciertas prácticas son síntoma, las causas y las consecuencias de tales prácticas, desde una perspectiva, tanto estrictamente jurídica como, digamos, sociopolítica.

Las noticias que recientemente pueblan las portadas relacionadas con grandes escándalos de corrupción política, hacen casi arriesgada la posición del autor, cuando se pretende poner de manifiesto que ciertas prácticas en la lucha contra la corrupción, no son sino muestra de otras formas de corrupción del sistema que merecen atención, control y denuncia.

Cuando la crisis azota a nuestra sociedad, la mera posibilidad de la existencia de sobre(s)sueldos, cuentas suizas, fortunas familiares creadas al calor de lo público, indigna al ciudadano medio y le lleva a pedir (cada vez más literalmente) cabezas. Esta reacción, sin embargo, no deja de ser el último gran éxito de quienes, desde otros ámbitos, disfrutan con el sufrimiento del sistema, al permitir que triunfe entre la mayoría de los ciudadanos la idea de que la “fuerza” es la única solución para la corrección de los vicios, y que su ejercicio ilimitado está justificado en la persecución de “los malos”, obviando el hecho de que cualquier violación de derechos fundamentales, incluso aquella hecha en la supuesta persecución de un delito grave y frente a un peligroso delincuente, al final termina repercutiendo en los ciudadanos comunes.

Me he desviado en la introducción del tema de la entrada de hoy. Las causas generales. No hace mucho, con ocasión del cierre judicial mediante acuerdo de una de las citadas causas contra la corrupción (la llamada Operación “Pretoria”) uno de los principales motivos del escándalo general fue, además de la mera existencia del pacto, el hecho de que el mismo pusiera fin a una causa de 16 años de duración.

Algunas voces mediáticas señalaron las acciones dilatorias de las defensas de los imputados como principal causa del “beneficioso” acuerdo obtenido. Tengo el mismo conocimiento de la causa que, probablemente, quien hizo esa afirmación, pero sin pretender entrar en una posición corporativista de defensa de las tareas de defensa procesal, y de las artes dilatorias que algunos exhiben en sus actuaciones, vengo a poner el foco de atención sobre la otra esquina del ring, y sobre cómo ciertas actuaciones de las acusaciones (públicas pero sobre todo, privadas y políticas) así como ciertas prácticas instructoras, se convierten en las principales causantes de los escandalosos retrasos que tales causas sufren en muchas ocasiones.

Y es que el vicio, aunque suele dar la cara en momentos tardíos del proceso, a veces en el juicio o en la Sentencia, suele anclar su raíz en la misma fase inicial del proceso, y muchas veces, incluso en los preliminares a éste inicio. La LECr. dispone a la hora de regular el contenido de las Diligencias Penales, que, por regla general, corresponde una causa a la investigación y esclarecimiento de un hecho. Sin embargo, inmediatamente entran en juego las reglas de conexidad, y su siempre libre interpretación jurisdiccional. La jurisprudencia proscribe las causas generales, sin embargo, con inusitada frecuencia es práctica judicial el encadenamiento de hechos conexos en virtud de diferentes elementos objetivos de relación, pero sin que exista una verdadera unidad de acción o intención, que sería la que dotaría de lógica a la investigación conjunta de hechos diversos.

En mi práctica personal me he encontrado desde instrucciones que ante una denuncia subrayan un párrafo con un único hecho abren unas diligencias previas y devuelven el documento al decanato para que turne a otro juzgado el resto, hasta aquellos que, a la vista de una denuncia imprecisa en la que se van acumulando de forma inconexa hechos distintos cometidos por personas distintas durante varios años, acceden a formar una causa general con la excusa de que los hechos guardan relación al Ayuntamiento de “X” o al político “Y”.

El resultado de la disyuntiva entre las dos conductas instructoras antes descritas se lo puede imaginar el lector, el instructor estricto en la fase de admisión e inicio concluyó la investigación en un plazo razonable, y a la fecha se está esperando el juicio. Cualquier posible “acción dilatoria” de las defensas (o de las acusaciones que no siempre interesa un juicio rápido sino que este salte cuando más convenga) ha chocado con lo estricto del alcance de las diligencias previas, y la configuración de las instrucciones en éste ámbito (la mayor parte de los casos de “corrupción”) frente al sumario, como una fase rápida que concluye tan pronto existen indicios frente a un sujeto de la comisión de un hechos delictivo, desplazando la verdadera prueba a la fase de enjuiciamiento.

En el otro caso,  las causas abiertas de forma ilimitada, y con vocación universal, se ven siempre abocadas a instrucciones complejas, tediosas, incomprensibles, en las que un buen abogado defensor se mueve como pez en el agua, en la medida en la que la complejidad (no del hecho, sino de la causa, que es bien distinto) lleva muchas veces a la mala tramitación y a la comisión de errores que, además en algunos casos son fatales para las instrucciones, y que terminan llevándolas a caminos sin otra salida que la nulidad de actuaciones. El final de tales instrucciones son los llamados macrojuicios en los que, además de violentarse el derecho de defensa por tener que ejercerse en muchas ocasiones defensas frente a acusaciones indefinidas y amplias, se dificulta igualmente el correcto ejercicio de la acusación y en última instancia el de enjuiciamiento, facilitando el dictado de sentencias condicionadas más por la entidad o dimensiones de la causa que por el recto conocimiento y comprensión de los hechos por el juzgador (humanamente imposible en muchos casos), y en todos los casos, con independencia de la justicia material que por esa vía se logre, con el reconocimiento a los condenados de sensibles reducciones de pena a causa de las dilaciones indebidas.

Pocos cambios introduce en la situación el plazo legal de 6 meses de instrucción, el mayor “brindis al sol” de la historia legislativa español.

 

Prescripción de obligaciones ya reconocidas por los Ayuntamientos

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No existe, en nuestra extensísima, variada, asistemática y poco clara legislación específica de las Administraciones Locales, una norma, artículo o párrafo dedicado a aclarar cuando prescribe el derecho a exigir el pago de obligaciones ya reconocidas por un Ayuntamiento.

Atención, no nos referimos en este caso al plazo de prescripción de un derecho legítimo pero todavía no reconocido por el Ayuntamiento de turno, sino, por ejemplo, de cuándo prescribe el derecho a reclamar el cobro efectivo de una obligación que la Administración ya ha reconocido previamente (ya sea de forma voluntaria, u obligada ante una solicitud de un administrado).

Un ejemplo que a veces provoca dudas y que resulta, a mi juicio, ilustrativo: Un particular reclama una cantidad económica al Ayuntamiento en concepto de responsabilidad patrimonial. El expediente concluye con un pronunciamiento favorable hacia el interesado que, a partir de esa fecha, tienen un derecho reconocido y líquido contra esa Administración que, a su vez, pasa a tener una obligación reconocida con aquel: el pago de la cantidad establecida.

La pregunta es: En caso de falta de pago voluntario por la Administración….. ¿Cuándo prescribe en estos casos el derecho a reclamar el pago material de la obligación reconocida? ¿Hasta qué fecha puede el administrado exigir el cobro de lo adeudado?

Como digo, no hay normativa específica (local) reguladora de la prescripción de obligaciones reconocidas en las Administraciones Locales, de modo que al texto legal que hemos de acudir es a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria:

“Artículo 25

1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

 

  • a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

  • b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.

3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública estatal que hayan prescrito, serán baja en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente.”

Y bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.1 b), el plazo de prescripción es de cuatro años, contado desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

Quizás podría dedicarse otra entrada a la cuestión de que, para encontrar y determinar el plazo de prescripción de obligaciones reconocidas por una Administración Local, tengamos que acudir a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y la confusión  y las dudas que ello ha generado en múltiples ocasiones. Pero eso es otra historia…

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Formación Ética de las Autoridades y Personal al Servicio de las AA.PP.

La lectura del  brillante (como siempre) análisis de Rafael Jiménez Asensio al respecto del Informe de la Comisión de Expertos para la reforma de la Administración Pública Catalana encargado por la Generalitat (al cual auguramos un glorioso destino en algún cajón, viendo la escasa difusión dada al mismo, salvo en los entornos profesionales), me ha llevado a la reflexión sobre uno de los aspectos que el informe apunta y el analista destaca como imprescindibles ante cualquier reforma administrativa proyectada o previsible, que se pretenda eficaz, claro.

Si bien el gasto en formación del personal y autoridades al servicio de las AAPP (el institucional y el propio) ha sido probablemente una de las primeras partidas sacrificadas por los recortes, las Diputaciones Provinciales y las Escuelas Universitarias de formación en Administración Pública siguen manteniendo sus programas de formación continuada. Un rápido vistazo a los mismos permite constatar un hecho, y es que la ética pública es algo que en éste país se le presupone al servidor público, y que, por lo tanto, no se enseña, ni se entrena.

Hace poco una amiga que ocupa un puesto de responsabilidad en una multinacional del área bio-tecnológica me estuvo enseñando el curso de formación interna que todos los mandos (desde el nivel inferior) reciben cada cierto tiempo en relación a las conductas comerciales legítimas, concretamente me enseñaba el capítulo donde se explicaba que era (y que no) un soborno, desde una perspectiva (no muy especializada pero solvente) comparada, analizando los distintos regímenes legales, y las distintas perspectivas morales y sociológicas (la tradicional contraposición “protestante-centroeuropea” vs “católica-mediterránea”, ¡esa losa!) al respecto de la cuestión.

Mi amiga se cuestionaba la utilidad de ese tipo de formación, “cosas de multinacional, ¡todos sabemos lo que es un soborno!”, decía, aunque yo le respondía que mi experiencia (penal) como abogado, me dice lo contrario.

Si algo puedo decir de buena parte de las personas vinculadas con el sector público a las que he asistido como abogado ante la jurisdicción penal, es que no tenían conciencia delictiva en su actuar, y esa falta de conciencia no es, normalmente, una actitud subjetiva impostada o entrenada (hay de todo, claro), es que muchas de esas personas no tenían conciencia de estar cometiendo un delito al negociar previamente con un contratista posibles condiciones de su contrato, al “montar” un negociado para adjudicarle la obra a un vecino del pueblo, al aceptar esa o aquella gracia de un contratista, o al ser benevolente con el vecino a la hora de no ejecutar esa orden de demolición, y menos aún cuando dicha actuación se producía en resolución de un expediente informado favorablemente -de forma errónea, pero igualmente bienintencionada- por un técnico municipal.

Encuentro dos causas que determinan ésta actitud del responsable político/administrativo:

1º) La primera, es la manifiesta arbitrariedad en que, en la actualidad, se está moviendo la reacción policial, fiscal y judicial ante la “corrupción”, que lleva a un juzgado a abrir diligencias por un delito contra la ordenación del territorio a un promotor y un técnico que ejecutan una obra efectivamente ilegal, en una zona donde había otras 150 viviendas en idénticas condiciones no expedientadas o investigadas, o a la imputación de un equipo de gobierno por prorrogar una serie de contratos menores negociados y concertados por su antecesor -denunciante ahora y excluído de la imputación-. Esta falta de criterio contribuye en muchas ocasiones a la victimización (subjetiva y objetiva, y en algunos casos, completamente justificada) del imputado.

2º) La segunda, y esta sí, la más directamente relacionada al tema de hoy, y directamente imputable a la dejación de la propia administración, el servidor público, en las más de las ocasiones, no conoce en toda su dimensión el régimen regulador de su responsabilidad -no sólo penal- ni, sobre todo, aquellos aspectos éticos que lo informan y que debieran orientar su ejercicio, y que conoce las más veces de una forma parcial y, casi siempre, bebiendo de la opinión e información difundida mediáticamente, tan alejada -al menos, hoy- de lo que debiera ser un análisis técnico, sistemático y fundado.

Esta segunda causa tiene un remedio sencillo -que desgraciadamente ocupará en estos tiempos de presupuestos exiguos, un último puesto en las preferencias del gestor público- la formación, la implementación de programas formativos estables dirigidos a todos las autoridades y funcionarios municipales con responsabilidad decisoria o consultiva de primer nivel, que permitan conocer a quien ejerce la función pública, el alcance de la responsabilidad de su desempeño en toda su dimensión.

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Decreto-Ley 6/2013 de la Junta de Andalucía de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda en clave Municipal

En el BOJA de fecha 11.04.13. ha sido publicado el Decreto-Ley 6/2013 de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda.

Sin entrar en el generalizado debate jurídico y político que llena la red en torno al Decreto-Ley de la Junta (aquí tenéis un análisis general del mismo y sus medidas) a que se refiere esta entrada, nos centraremos en el análisis de las principales implicaciones que del mismo se derivan para los Ayuntamientos, que el decreto caracteriza como pieza clave en la ejecución de las medidas que contempla.

Así, el eje central del Decreto es la introducción de dos nuevos Títulos VI y VII en la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía. En el Título VI, se introduce y regula el concepto de vivienda en desuso o deshabitadas (definidas por el art. 25 del texto legal).

Pues bien, el texto legal deposita sobre los hombros municipales buena parte de la carga administrativa de la implementación del decreto, al disponer, en su art. 29, la obligación municipal de facilitar “información procedente del último censo municipal o padrón de habitantes respecto de las viviendas en las que, conforme a las hojas padronales, no conste inscrita persona alguna”.

De la lectura del primer párrafo pudiera entenderse que se trata de una simple cesión de información sin mayor proceso, no obstante, la exigencia de que se indique, para cada una de las fincas, “al menos, su ubicación concreta, su referencia catastral y el nombre, apellidos, razón social, CIF o NIF y domicilio de su titular o titulares” -salvo que el Ayuntamiento disponga de una base centralizada que combine los datos de catastro y padrón municipal- exigirá de una -tan útil a fines estadísticos propios como no exenta de dificultad- tarea de recopilación y contraste de datos.

La, previsiblemente, costosa participación municipal en el desarrollo de las políticas autonómicas de vivienda se ve “compensada” mediante la integración del concepto tributario de vivienda desocupada (previsto por el Texto Refundido de Ley de Haciendas Locales en su art. 71.4), por extensión de la aplicación del propio de vivienda deshabitada del texto legal andaluz.

Así lo hace el decreto cuando, en el art. 39.2 que introduce en la LRDVA, dispone que, de la resolución de los expedientes declarativos de la condición deshabitada de la vivienda se dará cuenta a los Ayuntamientos “a fin de que por el mismo se proceda, en su caso, a la aplicación del recargo del Impuesto de Bienes Inmuebles conforme establece la ley reguladora de este tributo”.

No obstante, dicha compensación puede verse frustrada por el cuestionable, y a buen seguro cuestionado a la vista de las primeras reacciones, título competencial de la Junta para proceder al desarrollo reglamentario de una ley estatal dictada en ámbito competencial reservado y aún hoy no desarrollada reglamentariamente.

Ya en su día, fue doctrinalmente cuestionada la operatividad de una previsión legal como la contenida en el TRLHL, necesitada para su aplicación de un desarrollo reglamentario, en principio -cuestión no exenta de debate-, reservado al Estado que pese al tiempo transcurrido con la ley en vigor, nunca se llegó a producir. Esta falta de desarrollo, hasta ahora, había hecho infructuosos aquellos intentos municipales de autoregulación al amparo de la competencia normativa municipal en materia tributaria, los cuales han quedado en su mayor parte como un mero desiderátum condicionado en su vigencia a un futuro desarrollo reglamentario que nunca ha llegado (excepción hecha del País Vasco, cuyo desarrollo normativo se produjo al amparo de su especial régimen foral).

Si es esa la intención del legislador con su pronunciamiento o si por el contrario se trata de un verdadero órdago legislativo, lo iremos viendo con la aplicación del decreto. Hasta entonces, quedamos a la expectativa, pero lo único que podemos afirmar es que, frente a las cargas administrativas para los Ayuntamientos, que sí que están bien a las claras, las medidas que pudieran tener una repercusión tributaria favorable para éstos, además de exigir un elevado grado de compromiso político (siendo el recargo de IBI potestativo) con el sentido de las medidas habilitadas por el Decreto que quizás no en todos los casos sea sencillo, son de una incierta efectividad en su futura aplicación pues, aparte el conflicto competencial normativo, la misma quedará condicionada a la efectividad de la Junta en el desarrollo ulterior de los procedimientos de declaración de vivienda desocupada.

El dedo y la luna (II): La prevaricación administrativa y la lotería de las imputaciones.

La entrada de hoy es continuación de una anterior que dedicamos al análisis de la “lucha contra la corrupción”, y sus aspectos quizás menos evidentes y confesables.

Conforme al art. 397 de la LECrim. será reo del delito de prevaricación administrativa la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su ilegalidad, dictara una resolución administrativa injusta y arbitraria.

No voy a hacer aquí un estudio sistemático de la prevaricación pues los hay mayores y mejores al que pudiera hacer. La presente entrada viene encaminada únicamente a poner el acento en una cuestión que entiendo preocupante, cual es la disparidad de criterios existente en relación a la relevancia penal de las irregularidades administrativas, que convierten las imputaciones por prevaricación en una verdader lotería condicionada por las circunstancias más imprevisibles.

Ciertamente la configuración jurídico penal de la prevaricación contribuye a que sea uno de los ámbitos de mayor disparidad de criterios de la justicia Penal. El caracter de “norma penal en blanco” del precepto regulador, o los 2 elementos (objetivo y subjetivo) que integran el injusto prevaricador, y la complejidad en su apreciación, hacen que la existencia de pronunciamientos diversos ante supuestos análogos sea tan frecuente como indeseable.

Tiendo a encontrar, sin embargo, una tendencia preocupante en relación a la cuestión, cual es la quizás excesiva ligereza presente en las decisiones favorables a la investigación, imputación y condena por prevaricación a autoridades políticas y/o funcionarios, con especial frecuencia en la administración local, así como la frecuencia con que la prevaricación se temina convirtiendo en un “premio menor” buscado por las Fiscalías o Acusaciones particulares tras el desinfle inicial de lo que comenzaran como grandes operaciones contra la corrupción, posibilidad ésta última que viene abonada por el manifiestamente inferior ámbito penológico de la prevaricación frente al resto de delitos de su título.

Así, se vienen convirtiendo en objeto de imputación penal por prevaricación cuestiones que, enmarcadas en el ámbito de las prácticas administrativas irregulares generalizadas (vgc: abuso de la contratación menor u otras infracciones formales vinculadas a procedimientos de contratación, inexistencia de informes jurídicos previos a la concesión de licencias administrativas, empleo de la contratación laboral temporal como mecanismo de acceso directo al empleo público), que históricamente no habían despertado mayor preocupación en los Juzgados de lo Contencioso, que venían controlando o fiscalizando esas cuestiones, con pronunciamientos anulatorios sólo en sus supuestos de mayor gravedad y con frecuentes fallos favorables a una protección de la fuerza “normativa” de lo fáctico sobre la legalidad formalista (sobre la base de la protección cualificada de los derechos del empleado, o de instituciones como el enriquecimiento injusto en materia de contratación), y sin que nunca (jamás en diez años de práctica contenciosa incluso ante sentencias anulatorias graves) se consignara en un fallo contencioso la legalmente posible mención a la existencia de indicios en la responsabilidad penal de la autoridad autora del acto.

La preocupación se incrementa cuando dicho cambio de tendencia se produce no merced a demandas científicas o doctrinales, sino por la mera acumulación de circunstancias concurrentes, añadidas a la tan socorrida “alarma social”. Así,

– La existencia en esas causas de una acusación particular integrada por particulares interesados en el expediente, o miembros de la oposición política, que una vez iniciada una causa defienden a toda costa su continuidad.

– El inicio de las mismas mediante querellas o denuncias maximalistas en las que se mezclan y tergiversan múltiples hechos inconexos, y que fomentan la formación de causas generales de límites difusos.

– El contínuo suministro, por parte de éstas acusaciones particulares de fundamentos y argumentos interpretativos extraídos del mundo administrativo (juntas consultivas de contratación, consejos consultivos, informes de fiscalización de cámaras de cuentas, e incluso artículos doctrinales o de opinión jurídica) en el marco de procedimientos administrativos los cuales nunca acabaron con la declaración de una responsabilidad penal. Dicho actuación de las acusaciones suele acompañarse tambien de la participación de órganos administrativos supramunicipales que, normalmente no realizaron en su día fiscalización o advertencia alguna, pero que a toro pasado reaccionan denunciando graves infracciones, normalmente en términos tanto más graves como beligerante en el pasado fuera la autoridad imputada. Llegando al paroxismo de los propios servicios administrativos de la administración a que pertenecieran los imputados (normalmente integrados por personal externo o de reciente designación) que se convierten tambien, con indeseable frecuencia, en fuentes de información y antecedentes contraria al imputado, una vez que se ha forzado el cambio de signo político.

– La especial “querencia” de concretos órganos judiciales o Fiscalías territoriales por éste tipo de asuntos.

Resulta por ello paradójico, que la prosperabilidad de una acción penal por prevaricación pueda terminar dependiendo:

1º) De las dimensiones y duración de la instrucción previa donde la misma se formule.

2º) De la habilidad, pericia o insistencia de la acusación particular.

3º) De la mayor o menor “simpatía” que el imputado o el acusador, cause entre las autoridades administrativas obligadas a informar o suministrar información respecto a las irregularidades cometidas por éste.

4º) Del grado de sensibilidad que Juez o Fiscal de turno tengan en relación al tema de la corrupción y de sus conocimientos propios en materia de Derecho Administrativo.

La pregunta que sistemáticamente me planteo es:

¿Admitiría, un 90% de los jueces que han tenido responsabilidades en la jurisdicción contencioso administrativa, y han conocido a fondo el funcionamiento de la Administración Local -sus vicios y virtudes, sus defectos inconfesables, pero también sus prácticas irregulares menores, tan comunes, en muchos casos, a la propia justicia- el 90% de las denuncias o querellas por prevaricación?

Mi convicción es que no, y no creo que dicha reacción respondiera a una suerte de “síndrome de Estocolmo”, sino a que sólo un conocimiento real de la práctica administrativa, permite saber cuándo una actuación administrativa es objetivamente ilegal (y no meramente irregular o contraria a interpretaciones más o menos restrictivas), cuándo esa ilegalidad es manifiesta y grave, y cuándo además la misma es muestra de una voluntad arbitraria de su autor.

Mayor certeza albergo en la convicción respecto a que, en el momento en que redacto este artículo,el 90% de sentencias contenciosas que concluyen con la nulidad de pleno derecho de una resolución administrativa, puestas en manos de según qué Fiscales, según qué Juzgados o según qué acusadores particulares, podrían motivar una imputación por Prevaricación a sus autores o informantes.

Quizás muchas de esas imputaciones, desde la perspectiva de una búsqueda en la administración del funcionamiento excelente y ejemplar, sean legítimas y estén justificadas, y que (aunque no la comparta) una política criminal más exigente con la Administración pública podría ser útil, pero cuando la persecución del delito no se produce de forma uniforme y generalizada sino que queda condicionada a elementos tan volubles como los anteriormente expuestos, el fracaso de la vía penal como herramienta para la corrección de las irregularidades administrativas se pone de manifiesto en su mayor crudeza, como tambien lo hace la necesaria revisión y reforma en la materia; bien en el régimen sustantivo de la prevaricación (no desde luego por la vía del siempre demandado endurecimiento punitivo), bien en el régimen procesal (con medidas como la “marginación” de los partidos políticos en lás posiciones acusatorias que postuló la reforma “Caamaño”), o bien mediante la introducción de cambios sensibles en la atribución competencial de su persecución que caminaran hacia una estandarización en el trato de estos delitos sin distinción por niveles administrativos, y hacia una especialización material y mayor conocimiento experiencial de los responsables de su persecución.

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Reflexiones sobre la reforma local

En las últimas semanas se multiplican las noticias sobre la reforma de las bases del régimen local que el Gobierno está preparando, incrementándose a la par la preocupación en los operadores municipales por el camino que dicha reforma tomará cuando se manifieste en instrumentos legislativos, a la vista de la información que se va conociendo relación al sentido y finalidad de dicha reforma, y a la vista de la reciente, y fallida, experiencia de las sucesivas normas emitidas siempre en clave “anticrisis” y “antiendeudamiento”, con resultados decepcionantes en la mayoría de los casos por su naturaleza parcial, “remendona”, y en general poco útil a la necesaria e indiscutible, reforma de las entidades locales, y particularmente, de los Ayuntamientos.

Si algo ha caracterizado a las actuaciones previas y (por lo que se intuye) las que se avecinan, es por partir de un axioma: la incapacidad de los propios entes locales para proceder a su reforma y a la corrección de los (innegables) vicios en que, en mayor o menor medida, han venido incurriendo en los años precedentes.

Así, la política del Estado respecto a las entidades locales, durante el período de crisis económica, se ha materializado en un conjunto de medidas legislativas orientadas fundamentalmente al ajuste presupuestario, las cuales han sido, bien impuestas desde el Estado con caracter unívoco e innegociable, cuando las decisiones se tomaban en ejercicio de competencias legislativas propias del Estado (reducciones retributivas, jornada laboral), o bien exigidas a cambio de caramelos irrechazables -como el reciente Plan de Pago a proveedores-, cuando trascendían los ámbitos propios de la competencia estatal restringiendo la autonomía municipal consagrada por la Constitución.

En el que parece último empujón a la reforma local, emprendido por el Gobierno a través de la constitución de una comisión “auditora” de las AAPP, y la apertura de una línea bilateral de negociación con PSOE y FEMP, se viene repitiendo, cual mantra, desde fuentes gubernamentales que el trabajo de preparación previo a la reforma encomendado a la citada comisión, se orienta a la supresión de duplicidades (el tan mediaticamente efectivo como desconocedor del último siglo de Derecho Administrativo “1 administración – 1 competencia”), previo análisis de la eficiencia económica, siempre centrada en la perspectiva ingreso-gasto, sin contemplar otros elementos de mayor eficiencia y eficacia en la prestación  de servicios púbicos/ejercicio de competencias por parte de los Ayuntamientos frente a otras administraciones que quizás puedan disponer de financiación adecuada para ello.

La información del Consejo de Ministros relativa al informe del Ministerio de Hacienda sobre la reforma legislativa, parece así mismo indicarnos que la consecuencia más visible de la reforma será el reforzamiento de los  órganos de Gobierno Local de nivel Intermedio (Diputaciones, Cabildos…) a costa de las Mancomunidades y de los municipios de menos de 20.000 habitantes a los que serán “sustraídas” aquellas competencias y servicios que no sean capaces de prestar de forma eficiente. Otros anuncios (como el consabido 1 administración – 1 competencia, o la “garantía” de que las asunciones de competencias por los Municipios tendrán la financiación que necesiten para que no gasten más de lo que ingresen) suenan a buenas intenciones más que otra cosa. De lo que nos cuenta el Gobierno, y de lo que destila la información cabe hacer varias valoraciones:

1º) Debemos denunciar la injusticia intrínseca del planteamiento de base de la reforma. Resulta manifiestamente injusto para los Ayuntamientos que el gobierno funde la reforma local en un análisis del statu-quo actual, obviando tanto la excepcionalidad del mismo (tanto en la perspectiva del ingreso como la del gasto), como el camino precedente para la llegada a ésta situación (con la consecuente atribución y reparto de responsabilidades).

Cabe plantearse si es inteligente y útil plantear como preludio a la reforma un supuesto estudio o auditoría al respecto de si la administración municipal y los servicios que ésta presta, tal y como han quedado definidos tras la mayor etapa de crecimiento económico de la historia de España, se pueden financiar con los ingresos existentes en el punto más bajo de una de las peores crisis económicas de la historia de españa, cuando todos sabemos que la respuesta es negativa, y si tras esta pregunta “viciada” no se esconde la búsqueda de una coartada para la toma de una decisión preconcebida al respecto de nuestro modelo municipal.

2º) Parece igualmente injusto que la revisión pivote en torno a los Ayuntamientos como administración “a reducir”. Así, aunque el análisis de duplicidades alcanza a la totalidad de las administraciones, para la única para la que se anuncian consecuencias ante el descubrimiento de “desempeños ineficientes” es para la administración local, no admitiendo siquiera como opción la posibilidad de que una administración sea la más eficiente en la prestación de un servicio o el ejercicio de una competencia, y que su déficit financiero derive precisamente de la apropiación de otra administración territorial de financiación que no les es propia.

3º) Por último, y sin perjuicio de que el frontispicio de la reforma recoge en letras capitulares la autonomía municipal y la democracia de los Municipios como principios inspiradores, no puede ocultar una cierta “querencia” del actual Gobierno por el reforzamiento de la estructura municipal intermedia como herramienta para la introducción de eficacia presupuestaria en la gestión de los servicios públicos, asumiendo, cual acto de fe, una cierta bondad o virtud en el alejamiento respecto al ciudadano de los centros de decisión política.

Si es esa la convicción del Gobierno, y no nos puede caber duda al respecto a la vista de los mensajes que se lanzan, ¿qué necesidad hay de seguir “auditando al muerto”?. Está claro que es un modelo aceptable y válido en la teoría y en la práctica comparada, pero como todo modelo representa una opción y su asunción no es ni inocente, ni imperativa o indisponible. Se trata de una elección que corresponde a nuestros gobernantes, uienes no tienen por qué convencernos respecto a la existencia de motivos o razones que conviertan lo que no es sino es una decisión en una necesidad inaplazable a la que se han visto abocados, pues ello implica una renuncia a lo que precisamente es la esencia del Gobierno, la elección entre las opciones que se nos ofrecen para la solución a los problemas.

Precisamente por eso, porque no es cierta la existencia de motivos irrenunciables que hagan necesaria una determinada opción, cuando de los modelos administrativos e institucionales de organización del Estado es de lo que se habla, es por lo que debemos ser firmes en la exigencia a nuestros Gobernantes de que expongan de forma razonada los motivos que justifiquen esa opción, por qué entiende que es la mejor o la menos mala de las posibles, sin que sea un motivo válido la afirmación obvia de que los Ayuntamientos gastan más de lo que ingresan.

Para ello, volviendo al principio de nuestra crítica, deberían darse dos pasos atrás y ampliar un poco la perspectiva del problema, buscando identificar el por qué de la actual situación financiera de los Ayuntamientos, planteandose ciertas preguntas:

¿Cuantas de las causas directas o inmediatas del desequilibrio vinculadas al gasto, han sido a su vez consecuencia directa e inmediata de decisiones propias y autónomas de los Ayuntamientos?

¿Cuantas de ellas no han sido sino la directa consecuencia sobre la vida municipal de decisiones facilitadas, orientadas o directamente impuestas administraciones territoriales superiores?

¿Puede la experiencia del municipalismo español (constitucional y pre-constitucional) permitirnos sostener sin quiebra intelectual, esa supuesta mayor virtud en el alejamiento del ciudadano de los ámbitos de decisión municipal?

Asumiendo que las mancomunidades, tal y como han sido conceptuadas, y los Municipios de determinadas dimensiones, tal y como han terminado por conceptuarse, resultan un modelo fallido, ¿puede sostenerse por contra que las Diputaciones Provinciales, tal y como están conceptuadas en la actualidad, son un modelo institucional, administrativo y de gestión ejemplar que merezca la confianza ciega del Estado como motor de la reforma local?

 

El dedo y la luna

Ante cualquier comentario crítico frente a las siempre espectaculares operaciones “anti-corrupción” dirigidas -con casi siempre mayor frecuencia respecto a cualesquiera otros ámbitos- frente a la administración local, el mismo suele ser refutado con peregrinos argumentos como la cercanía ideológica de su autor al partido político detrás del Ayuntamiento intervenido, los siempre socorridos “algo habrán hecho”, “lo importante es la persecución de los delitos”, “para uno que cogen!” o la más filosófica cita a la sabiduría oriental “Cuando el sabio señala la luna, el tonto mira al dedo”, acompañados tales comentarios, casi siempre, de una inmediata -tan vociferante como vacía de contenido- defensa de la presunción de inocencia.

Cualquiera de esos argumentos, toman como axioma indiscutible la consideración de la Justicia, y fundamentalmente de sus puntas de lanza en la persecución de los delitos (Juzgados de Instrucción, Fiscalías y Policía Judicial en cualquiera de sus “formas”), como representantes de un poder que, en tal que independiente del Ejecutivo (y de los poderes autonómicos), es ajeno a las presiones de éstos, de los partidos políticos y grupos de presión e intereses, careciendo por otro lado de todo interés en buscar el reconocimiento y aplauso de su profesión, o de la opinión, tanto pública, como publicada, lo que lleva a muchos a negar respecto a tales actuaciones,  o rebatir como cómplice o encubridora de las prácticas criminales perseguidas, cualquier posible crítica al sistema o a ciertas manifestaciones del mismo.

El abogado, quien suscribe lo es, es tan parte del sistema como los antes mencionados (y tan  responsable y/o víctima de sus males como el que más), pero tiene, sin embargo, una especial responsabilidad al respecto de su posicionamiento ante éstas situaciones por ser el único elemento de la misma no sometido a ningún factor de dependencia jerárquica, funcional o retributiva respecto al propio Poder Judicial, y en última instancia, frente al Estado mismo, siendo muy al contrario su deber estatutario, el mantenimiento de una actitud siempre respetuosa y cooperativa, pero a la vez escéptica y crítica frente a la acción de la Justicia, lo que nos obliga a situarnos desde el inicio del procedimiento y hasta que la Sentencia que a éste ponga fin nos dibuje a la Luna (e incluso después), entre los “tontos” que miran (vigilan y escrutan) al dedo, actitud, que debe tener su reflejo esencial en el ejercicio procesal de la defensa (particularmente en el ámbito penal), debe ser igualmente un leit-motiv que guíe nuestra acción profesional en su conjunto, y nuestros posicionamientos públicos, -o al menos esa es mi convicción-.

Volviendo al asunto que nos ocupa, hay un punto de partida que es el que me mueve al radical escepticismo (además de puntuales experiencias ciertamente “traumáticas” que deben quedar bajo el deber de sigilo profesional) frente a la mayor parte de éstas grandes operaciones, y no es otro que, pese a lo que pueda parecer (y pese a la general convicción de la opinión pública), las citadas macrooperaciones no son verdaderamente tan frecuentes en la práctica de la persecución penal de la corrupción, siendo, de hecho, excepcionales frente al habitual tratamiento otorgado por la Justicia Penal a la actuación de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, que encuentra en el sobreseimiento, si no directamente la inadmisión a trámite, la reacción más frecuente ante denuncias de naturaleza similar y contenido análogo, a las que terminan (casi siempre tras interminables previas instrucciones secretas) con éstas macrooperaciones.

En éste aspecto, desgraciadamente, es lugar común en estas operaciones anticorrupción la presencia de ciertos elementos(sobredimensionamiento del objeto de investigación, abuso del secreto de las actuaciones, las intervenciones telefónicas o las detenciones, entradas y registros, y sobre todo la extraordinariamente fluida comunicación entre los sujetos de la investigación y los medios de comunicación-fluidez que alcanza sus mayores cotas, normalmente, respecto a aquel medio que ideológicamente se sitúe en la esquina opuesta al político que encabece la lista de imputados-) que convierten en necesidad, la puesta en cuestión, ya no tanto respecto a la legitimidad de su objeto y finalidad (aunque a veces incluso ésta nos pueda llegar a parecer dudosa), como respecto a:

1º) La justificación de los medios empleados en las mismas, su razonabilidad y su orientación a su único fin legítimo (la obtención de indicios que acrediten la presunción de relevancia criminal de los hechos denunciados o descubiertos) o, por el contrario su posible orientación a otros fines que, moviéndose en el terreno de una mal entendida “política criminal”, son en sentido estricto ajenos a la acción misma de la Justicia, y que, desde luego, si en un ámbito deben quedar, particularmente extramuros a su acción, es en la fase de instrucción de los procedimientos.

2º) Su verdadera efectividad, o, por el contrario, el riesgo de que el recurso a ése tipo de prácticas sea el que termine, en última instancia, por permitir que los verdaderos sujetos y prácticas merecidos de persecución, puedan llegar a escapar de la acción de la justicia.

A éste respecto y dejando a un lado la discusión acerca la verdadera independencia judicial en éste país, y las amenazas a la misma que en los 33 años de democracia constitucional se han venido consolidando en nuestro sistema, a lo largo de los próximos meses iremos analizando, desde éste BLOG, diversos elementos que, concurriendo en la mayor parte de éstas “grandes intervenciones” justifican una actitud escéptica e incluso crítica a su respecto, reflexionando en torno a si dichas “macrooperaciones” son una manifestación del correcto funcionamiento de nuestro sistema en la prevención y lucha contra la corrupción administrativa, o si por el contrario son, en sí mismas, una muestra evidente de las graves dolencias que, tras 33 años, puede estar sufriendo nuestro sistema democrático.

 

 

Articulo publicado en Ayuntamiento21. La potestad disciplinaria del Alcalde en los Plenos.

El último número de la revista AyuntamientoXXI publica un artículo nuestro sobre la potestad disciplinaria de la Alcaldía en los Plenos.

 

Gracias a la editora y el Consejo editorial por la confianza y la ocasión ofrecidas.

 

Aquí el enlace a la web de la revista.