Entradas

,

Reflexiones sobre la Responsabilidad Penal de los Secretarios de Ayuntamiento.

Aunque el tema del alcance y límites de las funciones de la Secretaría del Ayuntamiento, haya sido ya tratado con detenimiento -y mayor acierto- por otros (véase el artículo de Rodrigo Ortega Montoro), una reciente experiencia personal de quien suscribe en relación a una sentencia condenatoria en Primera Instancia, pendiente de Apelación, a un Secretario-Interventor me ha llevado a plantearme la necesidad y pertinencia de la reiteración, en el espacio público de la opinión, de reflexiones como las que contiene esta entrada.

En los últimos años, la actualidad municipal se ha visto salpicada por las operaciones policiales frente a presuntas tramas de corrupción vinculadas a Ayuntamientos.  Tales operaciones se han venido repitiendo, de forma recurrente, desde la ya lejana Operación “Malaya”, primer y paradigmático ejemplo de lo que se presentó como una nueva “política criminal” del Estado frente a la corrupción administrativa y fundamentalmente a la generada en los Ayuntamientos. Dichos cambios en la política criminal, sin embargo, no se han caracterizado por una redefinición (salvo respecto a las penas) del marco jurídico penal de la administración, ni por una mejora cualitativa y cuantitativa de los equipos dedicados a su persecución, sino que ha tenido como principal, y me atrevería a decir, única, novedad, la introducción de un elemento de espectacularidad y excepcionalidad en las formas de su persecución (con especial incidencia en el recurso a la detención y la entrada y registro, frente a la citación y requerimiento, como mecanismos ordinarios para la práctica de diligencias de investigación), frente a un status anterior que, sin implicar tolerancia (baste ver los repertorios jurisprudenciales) ni especial laxitud, si que venía condicionado, en sus formas, por un cierto respeto institucional (dedicaremos futuras entradas a reflexionar sobre la casualidad o causalidad de la relación entre éste cierto “exhibicionismo penal” frente a los Ayuntamientos,  la forja del actual estado de opinión negativo respecto al mundo municipal, y las actuales propuestas de “recorte” de la administración municipal en favor de otras entidades administrativas tan lejanas a los ciudadanos como próximas a los órganos de decisión central y territorial de los -algunos- partidos).

Pues bien. En éstas operaciones, ha venido siendo nota característica la presencia, entre la relación de detenidos, de la persona titular del puesto de Secretario del Ayuntamiento. Sorprende, sin embargo, que, con idéntica frecuencia (no sin notorias excepciones), la participación delictiva que a estos se reputa haya venido vinculada, en relación a la prevaricación o a la malversación de caudal, no tanto a una intervención material directa en los actos que se reputan delictivos, sino a participaciones de orden omisivo vinculadas a un deficiente o insuficiente ejercicio por su parte de las tareas de control jurídico que le vienen atribuidas respecto a las actuaciones de los órganos de gobierno.

Así, no es infrecuente, leer notas de prensa en las que, por cita o referencia al contenido de las actuaciones procesales se relacionaba la detención del Secretario Municipal con la omisión de sus deberes de control jurídico, existiendo incluso menciones a la omisión de una supuestamente debida “advertencia de ilegalidad”.

La advertencia de ilegalidad, presente en  la Base 44 de la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local -“Los Secretarios (…) están obligados a advertir a las Corporaciones de las manifiestas infracciones legales en que puedan incurrir con sus actos y acuerdos”- fue suprimida en la vigente Ley de Bases de Régimen Local, reduciéndose las funciones del Secretario, en la actualidad, a las reguladas por la D.A.2ª de la Ley7/2007  del Estatuto Básico del Empleao Público, esto es “fé pública y asesoramiento legal preceptivo“.

Por resuelta e indiscutida que la cuestión pueda parecer en el ámbito administrativo, resulta necesario recordar e insistir en la vigencia de éste régimen jurídico y rechazar la general aceptación de la pretendida condición, atribuida al respecto de la Secretaría Municipal, de garante último y único de la regularidad jurídica de los actos de la Corporación. Resulta necesaria la prevención de que dicha condición sea asumida como cierta e indiscutible por las representaciones del Ministerio Fiscal al cargo de dichas investigaciones, y lo que es más grave, por los órganos jurisdiccionales -incluso en la fase de enjuiciamiento-, pudiendo llevar al dictado de condenas por prevaricación ante supuestos actos de participación criminal no realizados en condición de autor, por parte del Secretario Municipal, en expedientes en los que éste había intervenido única y exclusivamente plasmando su firma como fedatario junto a la Alcaldía.

No pretende esta entrada rebajar la trascendencia y entidad de las funciones de control jurídico de la Secretaría Municipal, ni por supuesto excusar conductas omisivas o conscientemente ignorantes frente a desmanes jurídicos de la autoridad, pero no está de más recordar la tantas veces olvidada en éstos casos, subsidiariedad de la vía penal, que, unida a la, no menos marginada, vigencia del principio de presunción de inocencia, debería convertir en imprescindible la existencia, para fundar una condena por prevaricación -y digo más, la mera imputación- de prueba directa y efectiva, no sólo respecto al cargo ostentado por el acusado, y a la existencia de una resolución arbitraria (no meramente injusta), sino también respecto del control efectivo que el sujeto activo funcionario, no autor directo de un acto administrativo, puediera haber tenido respecto a la emisión del acto que integra el elemento objetivo de la prevaricación.

El régimen vigente de atribuciones de la Secretaría Municipal, y las limitaciones que a su capacidad de control sobre el expediente tiene la restricción del Asesoramiento Jurídico a las materias en que la Ley lo disponga con caracter preceptivo, deberán por tanto ser objeto de expresa valoración cuando lo que se pretenda sea imputar (o aún más condenar) a un funcionario público por una actuación administrativa injusta, arbitraria (y consciente al respecto de ésta condición) de la que, administrativamente NO ES AUTOR; debiendo, para ser ello posible, alcanzarse la conclusión indubitada de que la actuación administrativa se produjo, precisamente, gracias a la intervención activa u omisiva (respecto a un deber preceptivo de informe) del Secretario en el expediente, pues lo contrario implicaría aceptar al respecto del Secretario Municipal una condición, la de titular del Control de la Legalidad de las actuaciones municipales, que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente, NO LE CORRESPONDE.