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Contratación de Personal en la Ley de Presupuestos 2017 (y II). Relajación en los requisitos para contratación de interinos.

Las novedades en el régimen de contratación de personal por las administraciones siguen con la denominada “tasa adicional para estabilización de empleo temporal”. Esta “tasa adicional” ampara, dentro de las áreas preferentes, la provisión definitiva de hasta el 90% de las plazas que, dotadas presupuestariamente, hubieran estado cubiertas por interinos o personal laboral temporal, durante los 3 años anteriores a 31 diciembre de 2016.

A esta tasa adicional se añade la “revitalización” de la D.T. 4ª del TRLEBEP, posibilitando así el recurso a procesos de consolidación de empleo temporal sin que ello afecte a las limitaciones derivadas de la tasa de reposición. La efectividad de ésta medida quedará muy matizada al mantener el mismo límite temporal, 1 de enero de 2005, de la disposición original. No se introduce novedad o matiz al régimen original. Por lo tanto, las AAPP podrán organizar procedimientos de consolidación de empleo temporal con idénticas ventajas a las reconocidas en su día para los interinos que vengan desempeñando los puestos objeto de provisión (fundamentalmente, la simplificación en la fase de oposición y la valoración en sede de concurso de la experiencia específica adquirida en el desempeño del puesto). 

Los demás apartados básicos, 5 y 6, relativos a la obligatoriedad de la OEP y la posibilidad de acumular tasa procedente de sectores preferentes, se mantienen en su redacción.

Reducción de requisitos a la contratación de interinos y personal laboral temporal

 

Dejamos para el final la que sin duda es la novedad más relevante, pues en el apartado dos, donde iba prevista la polémica limitación a tres años del interinaje, no sólo se ha suprimido, sino que además -en su última fase de negociación parlamentaria- se ha suprimido de entre los requisitos para la contratación de interinos y personal laboral temporal, la necesaria vinculación a sectores preferentes, dejando reducidos los requisitos de necesaria verificación previa a la contratación, a la excepcionalidad y a la urgencia e inaplazabilidad.

Nuevamente cualquier posible inicial euforia entre el colectivo de aspirantes a entrar en el sector público, debe ser matizada. Y ello porque dicha supresión no es sino la traslación legislativa de una conclusión que, por la vía de la interpretación, ya se había alcanzado. La naturaleza puramente política del juicio de esencialidad lo convertía en un requisito poco eficaz como mecanismo de limitación, si no se interpretaba -como en los primeros tiempos se hizo- en términos contrarios al principio de autonomía municipal.

Ello no obstante, junto a las restantes medidas, la supresión del obstáculo en la letra de la ley, unida a la cierta recuperación en las arcas públicas generará un indudable impacto sobre la oferta de empleo público.

 

 

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Contratación de Personal en la Ley de Presupuestos 2017 (I)

Con la aprobación de la Ley de presupuestos, que esta anualidad se ha retrasado hasta finales de junio, llega el tan esperado por las Administraciones Locales (responsables del grueso del ajuste en las AAPP –mayor o menor según el experto que se consulte- en materia de personal y por ello, asfixiadas muchas veces en su capacidad de gestión por la falta de personal), régimen jurídico-presupuestario de la contratación de personal en el sector público, contenido en el art. 19 de la Ley, que este año, viene con sustanciales modificaciones respecto a anualidades anteriores, algunas de las cuales, tendrán un previsible efecto en el ámbito de la contratación de personal (¿recuerdan la D.T. 4ª del TRLEBEP? pues vayan desempolvando sus estudios al respecto). Vamos a ir desgranando los diversos apartados del precepto a lo largo de dos entradas.

Tasa de reposición 100/50. Sectores preferentes.

Sin alteraciones sustanciales ni en el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, ni en cuanto a la general exigencia de respeto a las disponibilidades presupuestarias, las principales novedades estriban en los sectores incluidos en la relación de que puedan beneficiarse las entidades locales:

  • Se mantienen en la lista, Policía Local, prevención y extinción de incendios, control y lucha contra el fraude fiscal, de subvenciones públicas y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos, asesoramiento jurídico y gestión de recursos públicos.
  • Lo interesante, sin embargo, viene en los últimos apartados, orientados a dar satisfacción a las necesidades generadas durante estos años y suplidas con el recurso a la contratación temporal, en las siguientes áreas:
    • O) Plazas de personal que presta asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.
    • P) Plazas de personal que realiza la gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.
    • Q) Plazas de seguridad y emergencias.
    • R) Plazas de personal que realiza una prestación directa a los usuarios del servicio de transporte público.
    • S) Personal de atención a los ciudadanos en los servicios públicos.

En los restantes sectores no incluidos, la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 50 por ciento.

Cálculo de la Tasa. Reconocimiento a los Indefinidos no Fijos.

Respecto al cálculo de la tasa de reposición, se mantiene la referencia “interanual” de su cálculo, estableciendo una casuística de las situaciones administrativas que computan a los efectos de la tasa. Lo más trascendente de esta parte del apartado 1 viene al final, cuando se definen las plazas excluidas del límite máximo, puesto que se añaden a las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna y las correspondientes al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial, en lo que supone el primer reconocimiento legislativo de esta figura, cuyo encaje presupuestario en estos años de restricciones había generado tantos calentamientos de cabeza.

 

Dicho reconocimiento supone igualmente la resolución de otra cuestión debatida, cual era la viabilidad del reconocimiento en vía administrativa de dicha condición, forzando –de forma ciertamente incomprensible en muchos de los casos donde la administración tendrá la certeza de su condena desde el primer momento- su declaración por vía judicial. Pero a esto se añade otro efecto, las administraciones ya no podrán excusar la provisión definitiva de los puestos en las restricciones presupuestarias, pues todas aquellas plazas que estén cubiertas por personal con esa condición declarada por Sentencia, podrán ser objeto de provisión definitiva sin afectar al cómputo general de la tasa.

 

Hasta aquí la primera parte de nuestra entrada, novedades muy sustanciales en lo cuantitativo y lo cualitativo. Pero como en las buenas series de TV, estén atentos porque lo que vendrá en la segunda entrada les va a dejar con el culo pegado al asiento hasta el final. Mañana más.

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INTERINOS: INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de septiembre de 2016

   interinos-justicia

    Hace unos días hemos conocido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de septiembre de 2016. La resolución ha tenido un gran impacto mediático y no sólo entre los distintos operadores jurídicos sino también para el gran público. Es por eso que he considerado de interés hacer una valoración inicial sobre la sentencia y sus posibles efectos. Aunque, como veremos en párrafos posteriores, no son los que directamente algunos opinadores le están atribuyendo de forma automática.

     Quizás uno de los motivos por los que la resolución haya despertado tanto interés sea porque los afectados son los trabajadores con contratos de interinidad tanto en las administraciones públicas como en el sector privado. Ello supone que el ámbito de afección de la sentencia resulte, en principio, enorme. Tanto en un caso como en el otro debe darse la circunstancia de que finalicen las causas por las que el contrato se inicial se formalizó.  Recordemos que el trabajador interino es aquel que, a través de esta modalidad contractual, sustituye a otro trabajador, el cual tiene reservada la plaza (en las administraciones públicas) y con reserva de puesto de trabajo (en el sector privado).  Como decía, creo que puede ser interesante efectuar un comentario inicial sobre la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de referencia y su importancia; todo ello a la espera de las interpretaciones que nuestros Juzgados y Tribunales puedan efectuar en un futuro próximo.

     Comencemos por recordar que la resolución Tribunal de Justicia de la Unión Europea se enmarca en una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid sobre la interpretación del derecho comunitario, y en particular de la Directiva 1999/70,  para su aplicación específica. La demandante en dicho procedimiento estuvo contratada como trabajadora interina por el Ministerio de Defensa para sustituir a otra trabajadora con el contrato suspendido por razón del ejercicio de funciones sindicales durante siete años.

     Como ocurre habitualmente en este tipo de situaciones, la trabajadora sustituida se reincorporó a su puesto de trabajo, lo que originó la automática extinción del contrato de la ahora demandante. En su demanda, la trabajadora interina alegó que el contrato se había celebrado en fraude de ley, pero la sentencia de instancia lo descarta y el Tribunal Superior de Justicia, antes de resolver, plantea ante el TJUE como cuestión prejudicial si es conforme al derecho comunitario la norma española que excluye la indemnización por extinción del contrato temporal de interinidad mientras sí  reconoce el derecho a percibir indemnización en el supuesto de extinción de un contrato indefinido por circunstancias objetivas.

     Ofreciendo clara respuesta a la cuestión prejudicial planteada, la sentencia considera que cuando el artículo 4 del Acuerdo marco incorporado a la Directiva se refiere a condiciones de trabajo ha de considerarse incluida la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada. La sentencia refleja que existe una discriminación entre los efectos, en cuanto a la indemnización entre los contratos temporales y los indefinidos, pero aún más allá, habla del contrato atípico de internidad, pues es el único contrato que no tiene reconocida indemnización a su término o finalización.

    Los contratos temporales del ordenamiento jurídico español, salvo el de interinidad, establecen una indemnización de 12 días, y los indefinidos de 33 días (salvo los anteriores a la reforma laboral de 2012, que se le considera una indemnización en tramos de 45 días y 33 días por año trabajado). Es por ello que la sentencia se refiere a discriminación entre contrataciones. Efectivamente para el Tribunal la situación de la trabajadora con contrato temporal de interinidad era comparable a la de un trabajador fijo porque efectuaba un trabo análogo o idéntico al de un trabajador fij”, para lo que toma en cuenta que durante siete años ocupara el mismo puesto que antes desempeñaba una trabajadora con contrato indefinido.

    El Tribunal europeo termina concluyendo que las razones objetivas para la diferencia de trato deben basarse en elementos que tengan su origen en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro. En el caso planteado por el Tribunal Superior de Justicia español, la sentencia no encuentra ni especialidad en las tareas ni objetivo alguno de política social, sin que la naturaleza temporal de la relación laboral sea justificación objetiva suficiente para la diferencia de trato, porque ello privaría de contenido a los objetivos de la Directiva.…y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada.

    En pocas palabras, la mera naturaleza temporal del contrato no es suficiente para la diferencia de trato a uno y otro tipo de trabajadores. Sencillamente. Técnicamente lo que supone la sentencia del TJUE es que el artículo 4 del Acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 se opone a una normativa como la española que deniega cualquier indemnización por la finalización de contrato de interinidad cuando permite su concesión a un trabajador fijo comparable, sin que el mero dato de la temporalidad del contrato sea una razón objetiva que permita justificar la diferencia.

     Vista la contundencia de la sentencia no cabe duda de que el Estado español va a necesitar acometer reformas legislativas en la materia. Y ya veremos si el legislador será capaz de justificar en algún caso una diferencia de trato en la existencia o importe de la indemnización por finalización del contrato de duración determinada respecto de la extinción por causas objetivas de un contrato indefinido. No será nada fácil a la vista de la literalidad de la sentencia de 14 de septiembre de 2016.

    Antes de finalizar conviene aclarar un extremo que no parece haber quedado totalmente claro en algunas informaciones que he leído: la doctrina puede aplicarse en casos futuros, por supuesto; pero la sentencia sólo tiene efecto directo sobre el caso enjuiciado.

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Formación Ética de las Autoridades y Personal al Servicio de las AA.PP.

La lectura del  brillante (como siempre) análisis de Rafael Jiménez Asensio al respecto del Informe de la Comisión de Expertos para la reforma de la Administración Pública Catalana encargado por la Generalitat (al cual auguramos un glorioso destino en algún cajón, viendo la escasa difusión dada al mismo, salvo en los entornos profesionales), me ha llevado a la reflexión sobre uno de los aspectos que el informe apunta y el analista destaca como imprescindibles ante cualquier reforma administrativa proyectada o previsible, que se pretenda eficaz, claro.

Si bien el gasto en formación del personal y autoridades al servicio de las AAPP (el institucional y el propio) ha sido probablemente una de las primeras partidas sacrificadas por los recortes, las Diputaciones Provinciales y las Escuelas Universitarias de formación en Administración Pública siguen manteniendo sus programas de formación continuada. Un rápido vistazo a los mismos permite constatar un hecho, y es que la ética pública es algo que en éste país se le presupone al servidor público, y que, por lo tanto, no se enseña, ni se entrena.

Hace poco una amiga que ocupa un puesto de responsabilidad en una multinacional del área bio-tecnológica me estuvo enseñando el curso de formación interna que todos los mandos (desde el nivel inferior) reciben cada cierto tiempo en relación a las conductas comerciales legítimas, concretamente me enseñaba el capítulo donde se explicaba que era (y que no) un soborno, desde una perspectiva (no muy especializada pero solvente) comparada, analizando los distintos regímenes legales, y las distintas perspectivas morales y sociológicas (la tradicional contraposición “protestante-centroeuropea” vs “católica-mediterránea”, ¡esa losa!) al respecto de la cuestión.

Mi amiga se cuestionaba la utilidad de ese tipo de formación, “cosas de multinacional, ¡todos sabemos lo que es un soborno!”, decía, aunque yo le respondía que mi experiencia (penal) como abogado, me dice lo contrario.

Si algo puedo decir de buena parte de las personas vinculadas con el sector público a las que he asistido como abogado ante la jurisdicción penal, es que no tenían conciencia delictiva en su actuar, y esa falta de conciencia no es, normalmente, una actitud subjetiva impostada o entrenada (hay de todo, claro), es que muchas de esas personas no tenían conciencia de estar cometiendo un delito al negociar previamente con un contratista posibles condiciones de su contrato, al “montar” un negociado para adjudicarle la obra a un vecino del pueblo, al aceptar esa o aquella gracia de un contratista, o al ser benevolente con el vecino a la hora de no ejecutar esa orden de demolición, y menos aún cuando dicha actuación se producía en resolución de un expediente informado favorablemente -de forma errónea, pero igualmente bienintencionada- por un técnico municipal.

Encuentro dos causas que determinan ésta actitud del responsable político/administrativo:

1º) La primera, es la manifiesta arbitrariedad en que, en la actualidad, se está moviendo la reacción policial, fiscal y judicial ante la “corrupción”, que lleva a un juzgado a abrir diligencias por un delito contra la ordenación del territorio a un promotor y un técnico que ejecutan una obra efectivamente ilegal, en una zona donde había otras 150 viviendas en idénticas condiciones no expedientadas o investigadas, o a la imputación de un equipo de gobierno por prorrogar una serie de contratos menores negociados y concertados por su antecesor -denunciante ahora y excluído de la imputación-. Esta falta de criterio contribuye en muchas ocasiones a la victimización (subjetiva y objetiva, y en algunos casos, completamente justificada) del imputado.

2º) La segunda, y esta sí, la más directamente relacionada al tema de hoy, y directamente imputable a la dejación de la propia administración, el servidor público, en las más de las ocasiones, no conoce en toda su dimensión el régimen regulador de su responsabilidad -no sólo penal- ni, sobre todo, aquellos aspectos éticos que lo informan y que debieran orientar su ejercicio, y que conoce las más veces de una forma parcial y, casi siempre, bebiendo de la opinión e información difundida mediáticamente, tan alejada -al menos, hoy- de lo que debiera ser un análisis técnico, sistemático y fundado.

Esta segunda causa tiene un remedio sencillo -que desgraciadamente ocupará en estos tiempos de presupuestos exiguos, un último puesto en las preferencias del gestor público- la formación, la implementación de programas formativos estables dirigidos a todos las autoridades y funcionarios municipales con responsabilidad decisoria o consultiva de primer nivel, que permitan conocer a quien ejerce la función pública, el alcance de la responsabilidad de su desempeño en toda su dimensión.

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Reflexiones sobre la Responsabilidad Penal de los Secretarios de Ayuntamiento.

Aunque el tema del alcance y límites de las funciones de la Secretaría del Ayuntamiento, haya sido ya tratado con detenimiento -y mayor acierto- por otros (véase el artículo de Rodrigo Ortega Montoro), una reciente experiencia personal de quien suscribe en relación a una sentencia condenatoria en Primera Instancia, pendiente de Apelación, a un Secretario-Interventor me ha llevado a plantearme la necesidad y pertinencia de la reiteración, en el espacio público de la opinión, de reflexiones como las que contiene esta entrada.

En los últimos años, la actualidad municipal se ha visto salpicada por las operaciones policiales frente a presuntas tramas de corrupción vinculadas a Ayuntamientos.  Tales operaciones se han venido repitiendo, de forma recurrente, desde la ya lejana Operación “Malaya”, primer y paradigmático ejemplo de lo que se presentó como una nueva “política criminal” del Estado frente a la corrupción administrativa y fundamentalmente a la generada en los Ayuntamientos. Dichos cambios en la política criminal, sin embargo, no se han caracterizado por una redefinición (salvo respecto a las penas) del marco jurídico penal de la administración, ni por una mejora cualitativa y cuantitativa de los equipos dedicados a su persecución, sino que ha tenido como principal, y me atrevería a decir, única, novedad, la introducción de un elemento de espectacularidad y excepcionalidad en las formas de su persecución (con especial incidencia en el recurso a la detención y la entrada y registro, frente a la citación y requerimiento, como mecanismos ordinarios para la práctica de diligencias de investigación), frente a un status anterior que, sin implicar tolerancia (baste ver los repertorios jurisprudenciales) ni especial laxitud, si que venía condicionado, en sus formas, por un cierto respeto institucional (dedicaremos futuras entradas a reflexionar sobre la casualidad o causalidad de la relación entre éste cierto “exhibicionismo penal” frente a los Ayuntamientos,  la forja del actual estado de opinión negativo respecto al mundo municipal, y las actuales propuestas de “recorte” de la administración municipal en favor de otras entidades administrativas tan lejanas a los ciudadanos como próximas a los órganos de decisión central y territorial de los -algunos- partidos).

Pues bien. En éstas operaciones, ha venido siendo nota característica la presencia, entre la relación de detenidos, de la persona titular del puesto de Secretario del Ayuntamiento. Sorprende, sin embargo, que, con idéntica frecuencia (no sin notorias excepciones), la participación delictiva que a estos se reputa haya venido vinculada, en relación a la prevaricación o a la malversación de caudal, no tanto a una intervención material directa en los actos que se reputan delictivos, sino a participaciones de orden omisivo vinculadas a un deficiente o insuficiente ejercicio por su parte de las tareas de control jurídico que le vienen atribuidas respecto a las actuaciones de los órganos de gobierno.

Así, no es infrecuente, leer notas de prensa en las que, por cita o referencia al contenido de las actuaciones procesales se relacionaba la detención del Secretario Municipal con la omisión de sus deberes de control jurídico, existiendo incluso menciones a la omisión de una supuestamente debida “advertencia de ilegalidad”.

La advertencia de ilegalidad, presente en  la Base 44 de la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local -“Los Secretarios (…) están obligados a advertir a las Corporaciones de las manifiestas infracciones legales en que puedan incurrir con sus actos y acuerdos”- fue suprimida en la vigente Ley de Bases de Régimen Local, reduciéndose las funciones del Secretario, en la actualidad, a las reguladas por la D.A.2ª de la Ley7/2007  del Estatuto Básico del Empleao Público, esto es “fé pública y asesoramiento legal preceptivo“.

Por resuelta e indiscutida que la cuestión pueda parecer en el ámbito administrativo, resulta necesario recordar e insistir en la vigencia de éste régimen jurídico y rechazar la general aceptación de la pretendida condición, atribuida al respecto de la Secretaría Municipal, de garante último y único de la regularidad jurídica de los actos de la Corporación. Resulta necesaria la prevención de que dicha condición sea asumida como cierta e indiscutible por las representaciones del Ministerio Fiscal al cargo de dichas investigaciones, y lo que es más grave, por los órganos jurisdiccionales -incluso en la fase de enjuiciamiento-, pudiendo llevar al dictado de condenas por prevaricación ante supuestos actos de participación criminal no realizados en condición de autor, por parte del Secretario Municipal, en expedientes en los que éste había intervenido única y exclusivamente plasmando su firma como fedatario junto a la Alcaldía.

No pretende esta entrada rebajar la trascendencia y entidad de las funciones de control jurídico de la Secretaría Municipal, ni por supuesto excusar conductas omisivas o conscientemente ignorantes frente a desmanes jurídicos de la autoridad, pero no está de más recordar la tantas veces olvidada en éstos casos, subsidiariedad de la vía penal, que, unida a la, no menos marginada, vigencia del principio de presunción de inocencia, debería convertir en imprescindible la existencia, para fundar una condena por prevaricación -y digo más, la mera imputación- de prueba directa y efectiva, no sólo respecto al cargo ostentado por el acusado, y a la existencia de una resolución arbitraria (no meramente injusta), sino también respecto del control efectivo que el sujeto activo funcionario, no autor directo de un acto administrativo, puediera haber tenido respecto a la emisión del acto que integra el elemento objetivo de la prevaricación.

El régimen vigente de atribuciones de la Secretaría Municipal, y las limitaciones que a su capacidad de control sobre el expediente tiene la restricción del Asesoramiento Jurídico a las materias en que la Ley lo disponga con caracter preceptivo, deberán por tanto ser objeto de expresa valoración cuando lo que se pretenda sea imputar (o aún más condenar) a un funcionario público por una actuación administrativa injusta, arbitraria (y consciente al respecto de ésta condición) de la que, administrativamente NO ES AUTOR; debiendo, para ser ello posible, alcanzarse la conclusión indubitada de que la actuación administrativa se produjo, precisamente, gracias a la intervención activa u omisiva (respecto a un deber preceptivo de informe) del Secretario en el expediente, pues lo contrario implicaría aceptar al respecto del Secretario Municipal una condición, la de titular del Control de la Legalidad de las actuaciones municipales, que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente, NO LE CORRESPONDE.